Empresas vencem nos tribunais exclusão do ISS do PIS e da Cofins
Oito anos depois de ser derrotada na mais importante discussão tributária dos últimos tempos, a chamada “tese do século”, a União corre o risco de perder novamente bilhões de reais na principal disputa derivada da exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins. Desta vez, discute-se a retirada do ISS da base das contribuições sociais, “tese filhote” em que os contribuintes levam larga vantagem em segunda instância e têm boas chances de conquistar mais uma vitória no Supremo Tribunal Federal (STF).
O placar na última instância do Judiciário indica derrota da União, considerando os votos do Plenário Virtual e do julgamento da tese do século – um espelho do que é visto nos Tribunais Regionais Federais (TRFs), majoritariamente favoráveis às empresas. Em 75% das 602 decisões proferidas entre janeiro de 2024 e janeiro de 2025, determinou-se a exclusão do imposto municipal, segundo levantamento feito por um escritório de advocacia.
O julgamento do tema, de nº 118, semelhante à tese do século, ainda não tem data para ser retomado no STF. O impacto para a União, em caso de derrota, é de R$ 35,4 bilhões, segundo a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2025. Um novo rombo em meio aos esforços do governo federal de elevar a arrecadação e alcançar o déficit zero.
A análise do processo iniciou em 2020, mas foi suspensa em agosto do ano passado. O julgamento é relevante para definir o conceito constitucional de receita bruta. Em algumas decisões envolvendo outras teses filhotes, o Supremo considerou os impostos como parte do faturamento das empresas. Mas após o novo sistema ser colocado em prática, com base na reforma tributária, os tributos serão cobrados separadamente – deixando claro que não são receita para as empresas.
O levantamento feito considera as decisões em recurso de apelação nos seis tribunais federais do país. Todos os julgados dos TRF-1, TRF-2 e TRF-3 – onde se concentra a maior parte dos processos – são a favor da tese dos contribuintes no período analisado, por entender ser aplicável o mesmo fundamento da exclusão do ICMS da base do PIS e da Cofins (Tema 69).
O TRF-4, contudo, destoa. Das 119 decisões, todas elas foram desfavoráveis às companhias. No TRF-5, há entendimento para ambos os lados, mas a maioria acata o argumento das empresas, de que o tributo municipal não configura faturamento, portanto, não deve compor a base de cálculo das contribuições sociais. Já o TRF-6, em Minas Gerais, tem optado por suspender o andamento dos processos até o desfecho da controvérsia no Supremo – mesmo não tendo sido determinada a suspensão.
Por enquanto, o placar está em quatro a dois contra a União, no plenário físico. Faltam cinco votos, mas a expectativa dos tributaristas é de vitória do contribuinte. O otimismo leva em conta o voto de André Mendonça, único com posicionamento até então desconhecido e que votou a favor da tese das empresas em 2024. Se considerado o entendimento do Plenário Virtual – onde o placar estava empatado em quatro a quatro – e os votos relacionados à tese do século, já haveria maioria favorável às companhias.
Fonte: Imprensa Nacional por Assessoria Jurídica Tributária da FETCESP / Foto: Banco de Imagens – Canva